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贵州家有在线网络有限公司与家有购物集团股份有限公司侵害商标权纠纷案

时间: 2018-09-11
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  【基本信息】

  文号:(2017)黔民终822号

  时间:2017年9月11日

  审级:二审

  法院:贵州省高院

  【法院观点提要】

  注:以下“1”代表判决书中第一个“本院认为”部分的第一段,以此类推。

  【4】“jiayougo”与“jiayou9”两标识字形的近似程度客观上是否足以使相关公众产生混淆还需要综合考虑。首先,被控侵权域名与涉案商标相比较,两者在字形上虽然有一定的近似性,但并不属于高度近似。在互联网环境下网络域名之间任何一点符号的细微差别都会产生完全不同的结果,因此一般互联网用户在通过网络域名识别商品或者服务来源时会施以较高的注意义务;其次,商标的首要功能是要区分商品或者服务的来源,一般商标的使用时间越长、知名度越高其识别功能越强,商标也只要通过实际使用才能发挥其识别功能和积累商誉的功能。……再次,判断本案中家有在线公司注册、使用“jiayou9.com”计算机网络域名是否会造成相关公众产生混淆还应考虑作为互联网用户的普通消费者访问特定网站的操作习惯。通常情况下,互联网用户访问特定网站是通过在常用搜索引擎中输入关键词的方式搜索网页链接进入网站主页。……最后,即使网络用户因为记忆混淆将搜索关键词输入为“jiayou9”而进入www.jiayou9.com网站,但www.jiayou9.com网站首页出现的名称是“家有在线”、“JIAYOU9.COM”等字样,一般情况下互联网用户在进入网页之后,其关注要素更多的是网页名称等网页版面信息,以互联网用户的一般认知能力很难使相关用户产生该网络域名对应网站的服务来源于“jiayougo”商标注册人的混淆。综上,虽然家有在线公司在近似的服务上使用了与家有购物公司注册商标有一定近似性的网络域名,但由于并不会导致相关互联网用户的混淆,所以并不构成侵权。

  【判决原文】

  贵州省高级人民法院民事判决书

  (2017)黔民终822号

  上诉人(原审被告):贵州家有在线网络有限公司,住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路232号三楼。

  法定代表人:陈利,该公司总经理。

  委托诉讼代理人:杨宁,贵州森黔律师事务所律师。

  委托诉讼代理人:秦伟,贵州森黔律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告):家有购物集团股份有限公司,住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区沙文科技产业园创新大厦。

  法定代表人:代建宏,该公司董事长。

  上诉人贵州家有在线网络有限公司(以下简称家有在线公司)因与被上诉人家有购物集团股份有限公司(以下简称家有购物公司)侵害商标权纠纷一案,不服贵州省贵阳市中级人民法院作出的(2017)黔01民初69号民事判决,向本院提起上诉,本院于2017年8月25日立案后,依法组成合议庭审理了本案,因双方当事人没有提出新的事实和证据,故本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。

  家有在线公司上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判驳回家有购物公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由家有购物公司承担。事实和理由:1、一审判决认定家有在线公司网站为网络用户所提供服务与家有购物公司第6693601号商标核定使用的服务构成类似,属认定事实错误。家有在线公司的网站实质在于使网络用户通过网站域名链接指向上诉人的唯一的、特定的网站进行网络上的商品购买服务,而被上诉人的6693601号商标的核定服务范围中基本为广告及数据通讯网络上的在线广告,其商标核定范围实为广告服务。2、一审认定“jiayou9”与“jiayougo”商标近似,属于认定事实错误。“jiayou9”与“jiayougo”两者虽然字母“jiayou”相同,但不同的是家有在线公司域名使用的是阿拉伯数字9,而家有购物公司的商标使用的是英文字母“go”,显然“go”与前面的“jiayou”是一个整体,代表前进以及与其企业名称中“家有购”相谐音的一个意思,而家有在线公司网络域名部分所使用的数字9仅仅为独立的阿拉伯数字与英文单词go显著不同。且家有在线公司网站的域名是对“www.jiayou9.com”域名的整体使用与“jiayougo”在整体外观和隔离状态下观察不构成近似。3、一审判决认定家有在线公司主观恶意,属于认定事实错误。家有在线公司作为域名注册人在收到相关侵权通知之前已经处于善意在所提供的网络购物服务上使用“www.jiayou9.com”域名,家有在线公司对该域名的使用是出于合法目的使用且属于合理使用,并非为谋求商业利益而误导性地吸引消费者或者贬损有关商标的声誉。4、一审判决认定家有在线公司域名经工信部批准并不能免除其侵权责任,属于认定事实错误。域名主要是指域名注册人的网络上的地址。一审法院主观认定家有在线公司域名在互联网上代表自己,认定家有在线公司使用的网络域名为家有购物公司的企业名称依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》中第四条的规定,认定域名对6693601号商标权的侵权,属于认定事实错误。5、一审法院在认定事实有误情况下,判决家有在线公司对家有购物公司赔偿经济损失2万元及维权的合理费用1万元,属于判决有误。

  被上诉人家有购物公司未向本院提交书面答辩意见。

  家有购物公司向一审法院起诉请求:1、判令家有在线公司立即停止商标侵权行为,立即撤换和停止使用“www.jiayou9.com”网站域名;2、判令家有在线公司赔偿因商标侵权行为给家有购物公司带来的经济损失5万元,因实际损失难以确定,申请按侵权人因侵权所获利益确定;3、判令家有在线公司赔偿因制止商标侵权行为所支付的合理费用1万元;4、判令诉讼费用由家有在线公司承担;5、判令家有在线公司向家有购物公司赔礼道歉,并于媒体上刊登道歉内容。

  一审法院认定事实,原告家有购物公司成立于2010年6月13日,其经营范围包括:销售农副产品、百货、家居用品、厨卫设备、金银饰品、珠宝玉器、工艺品、化妆品、保健食品等。经核准,家有购物公司于2012年7月20日受让取得第8365021号、第8365054号及第8365048号“WWW.JIAYOUGO.COM”、第6693600号和第6693601号“jiayouɡo”、第8321125号、第8321168号和第8321185号“”八件注册商标。第8365021号商标核定服务项目为第35类:计算机文档管理、计算机数据库信息编入、计算机数据库信息系统化、计算机数据库信息分类、在计算机档案中进行数据检索(替他人),注册有效期自2011年11月7日至2021年11月6日;第8365054号商标核定服务项目为第42类:计算机编程、计算机数据的复原、恢复计算机数据、计算机软件维护、把有形数据和文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站(网站)、计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)、提供互联网搜索引擎、质量检测,注册有效期自2011年9月7日至2021年9月6日;第8365048号商标核定服务项目为第41类:出借书籍的图书馆、流动图书馆,注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日;第6693600号商标核定服务项目为第42类:室内装饰设计、艺术品鉴定,注册有效期自2011年8月21日至2021年8月20日;第6693601号商标核定服务项目为第35类:广告、电视广告、数据通讯网络上的在线广告、广告策划、商业管理和组织咨询等,注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日;第8321125号商标核定服务项目为第35类:计算机文档管理、计算机数据库信息编入、计算机数据库信息系统化、计算机数据库信息分类、在计算机档案中进行数据检索(替他人),注册有效期自2011年12月28日至2021年12月27日;第8321168号商标核定服务项目为第41类:录像带发行,注册有效期自2011年12月28日至2021年12月27日;第8321185号商标核定服务项目为第42类:计算机编程、计算机数据的复原、恢复计算机数据、计算机软件维护、把有形数据和文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站(网站)、计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)、提供互联网搜索引擎、质量检测,注册有效期自2011年12月21日至2021年12月20日。

  家有在线公司成立于2015年10月15日,其经营范围包括:销售互联网产品、食品、药品、日用品、广告设计、软件开发、货物配送、民族民间工艺品等。

  2016年1月14日,家有购物公司向北京市国信公证处申请办理保全证据公证,在该处公证人员的现场监督下,由家有购物公司的委托代理人使用公证处电脑,主要进行如下操作:在Internet网络地址栏中输入“www.jiayou9.com”,回车,进入“家有在线-首页”页面,并对所显示的页面进行拷屏打印。同月18日,该公证处出具(2016)京国信内经证字第0269号公证书。公证网页显示内容为家有在线公司在其电商销售平台所销售产品的介绍和宣传,其销售产品包括农副、粮油、干货、民族工艺品、首饰、茗茶、茶艺品、玩具、童装、食品、饮料、酒水、化妆、护理、厨具、生活日用品、服饰、鞋靴等;首页左上方有“家有在线”字样,该字样下方标注“JIAYOU9.COM”。庭审中,家有购物公司认为家有在线的域名与其商标的拼音相同,属于近似商标,侵害了其第8365021号、第8365054号及第8365048号“WWW.JIAYOUGO.COM”、第6693600号和第6693601号“jiayougo”、第8321125号、第8321168号和第8321185号“”八件注册商标的权利。

  2016年5月17日,家有购物公司向家有在线公司发出《商标侵权通知函》称:家有在线网站域名www.jiayou9.com与家有购物公司注册商标“www.jiayougo.com”近似,以及该购物网站名称中使用“家有”字样,已造成用户混淆,现实地造成严重的侵权后果,严重侵犯权利人的商标权,也是严重的不正当竞争行为。为此,提出法律交涉:立即停止对“家有”及“www.jiayougo.com”商标权的侵权行为及不正当竞争行为。庭审中,家有在线公司认可其通过工商局收到该通知函,但认为不构成侵权。

  原告家有购物公司为本案支付了律师费1万元。

  一审法院认为,本案争议的焦点为:一、家有在线公司注册、使用涉案域名的行为是否侵害家有购物公司的商标权;二、家有在线公司关于其域名经工信部批准而不构成对家有购物公司商标权侵害的抗辩是否成立;三、家有购物公司诉请的赔偿数额是否合理合法。

  关于焦点一,《商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。本案家有购物公司主张家有在线公司注册、使用域名“www.jiayou9.com”侵害其第8365021号、第8365054号及第8365048号“WWW.JIAYOUGO.COM”、第6693600号和第6693601号“jiayouɡo”、第8321125号、第8321168号和第8321185号商标权,因商标组合要素为汉字、图形、字母,而家有在线公司域名由拼音字母和数字“9”组合,二者明显不相同,故家有购物公司关于其商标被侵害的主张,一审法院不予采信。域名是互联网上用户在网络中的名称和地址,在电子商务活动中,网络用户进入电子商务网站时就涉及对域名的使用,本案家有在线将“www.jiayou9.com”域名作为联机地址,为网络用户进入其网站购买副食品、民族工艺品、生活日用品等提供服务。家有购物公司的三件“WWW.JIAYOUGO.COM”商标中,有两件核定为计算机文档管理、编程等服务,有一件核定为出借书籍的图书馆等服务;家有购物公司的第6693600号“jiayouɡo”商标核定为包装设计等服务。可见,家有在线公司网站为网络用户提供的服务与家有购物公司的三件“WWW.JIAYOUGO.COM”商标及第6693600号“jiayouɡo”商标核定使用的服务并不相同,也不类似,因此,家有购物公司关于家有在线公司侵害其“WWW.JIAYOUGO.COM”商标及第6693600号“jiayouɡo”商标的主张,一审法院不予采信。

  根据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意”的规定,认定家有在线公司注册、使用域名的行为是否侵害家有购物公司第6693601号“jiayouɡo”商标权,关键在于家有在线公司网站为网络用户所提供服务与家有购物公司第6693601号商标核定使用的服务是否类似;家有在线公司域名的主要部分“jiayou9”与家有购物公司“jiayougo”商标是否构成近似;家有在线公司是否具有主观恶意。第一,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案被告网站实际是为销售者的商品进行广告宣传,促成销售者与消费者之间进行商品交易,与原告第6693601号商标核定服务中数据通讯网络上的在线广告,在服务功能、消费对象等是相同的,一审法院因此认定二者为类似服务。第二,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定,认定家有在线公司域名与家有购物公司第6693601号商标是否相同或者近似,应当在对比文字、图案等基础上,对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中,家有在线公司域名的主要部分“jiayou9”由拼音字母与数字组合而成,家有购物公司“jiayougo”注册商标以拼音字母为组合要素,二者拼音字母“jiayou”完全相同;不同点在于家有在线公司域名中“jiayou”拼音字母后的数字为“9”,家有购物公司商标中“jiayou”拼音字母后为“go”。可见,数字“9”与拼音字母“g”差异极小,在隔离状态下观察,一审法院认定家有在线域名的主要部分“jiayou9”与家有购物公司“jiayougo”注册商标构成近似。第三,根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款“被告的行为被证明具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具有恶意:(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;(五)具有其他恶意情形的”的规定,本案家有在线公司成立于2015年10月,其为商业目的注册、使用的域名主要部分“jiayou9”,与家有购物公司早在2010年9月就已注册的第6693601号“jiayougo”商标近似,足以造成相关公众混淆服务来源,且家有在线公司对其注册、使用的该域名主要部分并不享有权益,因此,一审法院认定家有在线公司注册、使用该域名不具有正当性。

  关于焦点二,域名具有识别功能,在互联网上代表的是域名注册人,即家有在线公司域名在互联网上代表自己。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的,人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定,家有在线公司域名经工信部批准并不能免除其应承担的侵权责任。

  关于焦点三,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定,因家有购物公司未举证证明其因家有在线公司侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益,故一审法院综合考虑原告主张的商标的使用状况、被告注册、使用涉案域名时间等因素,酌情确定被告赔偿原告经济损失2万元。对于家有购物公司主张的合理开支,其为本案支付了律师费1万元,有相应的票据佐证,一审法院予以支持;

  关于家有购物公司要求家有在线公司向其赔礼道歉并在媒体上登报道歉内容的诉请,因一审法院判决家有在线公司承担的赔偿责任足以弥补家有购物公司损失,且家有购物公司要求登报道歉实际是为了达到消除影响的目的,而本判决生效后将上网公开,足以达到消除影响的效果,故一审法院不再支持其该项主张。

  综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十六条第二款之规定,判决:一、家有在线公司立即停止侵害家有购物公司第6693601号“jiayougo”商标权的行为,注销其“www.jiayou9.com”域名;二、家有在线公司于本判决生效之日起10日内赔偿家有购物公司经济损失2万元;三、家有在线公司于本判决生效之日起10日内赔偿家有购物公司因维权支出的合理费用1万元;四、驳回家有购物公司的其余诉讼请求。案件受理费1300元,由家有在线公司负担。

  本院经审理查明,第17770589号“家有在线”商标,申请日期为2015年08月27日,于2016年10月14日获准注册,注册人为贵州源盛医药销售有限公司。核定使用商品服务项目第42类:包装设计;计算机软件更新;计算机软件设计;计算机程序和数据的设局转换(非有形转换);电子数据存储;远程数据备份;云计算;提供互联网搜索引擎;托管计算机(网站);计算机软件咨询(截止)。

  本院另查明,2016年10月15日,贵州源盛医药销售有限公司作为授权人与被授权人家有在线公司签订《注册商标使用许可授权书》,双方约定,贵州源盛医药销售有限公司作为第42类注册商标“家有在线”的合法所有人,授权家有在线公司有权使用第17770589号“家有在线”注册商标,授权使用期限为许可授权书签发之日起的商标有效期间;许可类型为非独占许可使用。贵州家有在线网络有限公司成立于2015年10月15日。

  本院再查明,家有在线公司是被控侵权域名jiayou9.com网站的主办单位,网站备案/许可证号:黔ICP备15015555号,审核通过时间:2015年11月17日,备案网站负责人是陈利。

  本院还查明,www.jiayougo.com是家有购物公司的“惠家有”网站主页的域名。

  本院查明其他事实与一审认定事实一致,本院予以确认。

  【1】本院认为,本案属于计算机网络域名侵犯商标权纠纷。本案所提及的关于商品的法律法规同样适用于服务。被上诉人家有购物公司是第6693601号“jiayougo”商标的注册权利人,所享有的注册商标合法有效,应受法律保护。本案二审的争议焦点有两个,一是家有在线公司注册、使用“www.jiayou9.com”网络域名是否侵害家有购物公司第6693601号“jiayougo”注册商标专用权。二是本案一审判决确定的赔偿数额是否合理。

  【2】关于争议焦点一,《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定,给他人的注册商标专用权造成其他损害的,属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据上述规定,结合本案查明的事实和双方当事人的争议情况,认定家有在线公司网络域名是否侵犯家有购物公司商标专用权应先解决以下问题:第一、家有在线公司提供的服务与家有购物公司注册商标核定使用的服务项目是否为相同或近似。第二、家有在线公司“jiayou9.com”域名是否与家有购物公司“jiayougo”商标构成近似并足以造成相关公众误认。

  【3】第一,根据一审查明的事实,第6693601号商标核定使用的服务项目为第35类:广告、电视广告、数据通讯网络上的在线广告、商业管理、替他人推销等。本类尤其包括为他人将各种商品归类、以便顾客浏览和购买,这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或者借助电子媒介提供,例如通过网站或者电视购物节目。而家有在线公司作为一家综合性的电商平台,主要以通过网站为顾客提供销售地方农特产品、鲜活农产品、民间工艺品等服务为经营项目。家有在线公司提供的在线电商服务在服务功能和消费对象与家有购物公司核定商标使用的服务是相近似的,两者属于类似服务。关于家有在线公司所称其网站提供的商品购买服务与第6693601号商标核定的广告服务属于不近似服务的理由不成立。

  【4】第二,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”之规定,将第6693601号商标“jiayougo”与涉案域名主要组成部分“jiayou9”相对比,两标识主要有拼音、字母和数字组成。从读音上对比分析,两标识的主要组成部分“jiayou”读音相同,但“jiayou”这一拼音词组是日常中相对固定的词组,本身固有的显著性并不强,其读音可以使人产生很多联想,比如“加油”、“佳友”等的读音都与“jiayou”相同,因此在商标权利人没有举证证明其涉案商标的读音通过使用具有显著性情况下,商标权利人不能因注册“jiayougo”的商标而垄断对“jiayou”的读音。“jiayougo”只有作为一个整体被呼唤时才与汉字“家有购”的读音有对应关系,因“go”与“9”的读音明显不同,故当“jiayougo”与“jiayou9”被整体呼唤时,两者并不构成近似;从含义上对比分析,“jiayougo”是一个汉语拼音和英文单词的混合词组,其中的英文单词“go”即有去、进行、尝试等中文含义,又有与“家有购”中“购”谐音相同的意思,这也是该商标具有独创性的地方,而“jiayou9”是一个汉语拼音与阿拉伯数字的混合词组,其中的“9”作为数字使用并无实际含义,故两者含义对比并不近似;从字形上分析,第6693601号商标“jiayougo”中的“go”与“jiayou9”中的“9”,一个是字母组合一个是阿拉伯数字,“g”与“9”两者在视觉有一定的共同点,当把“jiayougo”与“jiayou9”在隔离状态下进行整体观察,有一定的近似性。但“jiayougo”与“jiayou9”两标识字形的近似程度客观上是否足以使相关公众产生混淆还需要综合考虑。首先,被控侵权域名与涉案商标相比较,两者在字形上虽然有一定的近似性,但并不属于高度近似。在互联网环境下网络域名之间任何一点符号的细微差别都会产生完全不同的结果,因此一般互联网用户在通过网络域名识别商品或者服务来源时会施以较高的注意义务;其次,商标的首要功能是要区分商品或者服务的来源,一般商标的使用时间越长、知名度越高其识别功能越强,商标也只要通过实际使用才能发挥其识别功能和积累商誉的功能。本案二审争议的注册商标为“jiayougo”,一、二审中家有购物公司没有向法院提交该商标实际使用、宣传情况以及与市场知名度有关的证据,在此情况下,本院认为“jiayougo”注册商标本身的市场识别功能并不强,认定其与其他标识构成近似的范围相对较窄,造成相关公众产生混淆的可能性也较小;再次,判断本案中家有在线公司注册、使用“jiayou9.com”计算机网络域名是否会造成相关公众产生混淆还应考虑作为互联网用户的普通消费者访问特定网站的操作习惯。通常情况下,互联网用户访问特定网站是通过在常用搜索引擎中输入关键词的方式搜索网页链接进入网站主页。本院二审期间,使用本院电脑接入互联网通过在多个搜索引擎中输入关键字的方式操作发现:在多个搜索引擎的搜索栏中输入“jiayou”并不当然自动推送“jiayou9”的网站地址,此外,在百度网、360网、搜狗网、必应中文网中进行搜索,无论输入的关键字是“jiayou”还是“jiayougo”其显示出的搜索结果的前三个页面中都不能找到“www.jiayou9.com”的网站链接;即普通互联网用户通过输入关键词搜索网页链接的方式并不会误导其访问家有在线公司的“www.jiayou9.com”网站。最后,即使网络用户因为记忆混淆将搜索关键词输入为“jiayou9”而进入www.jiayou9.com网站,但www.jiayou9.com网站首页出现的名称是“家有在线”、“JIAYOU9.COM”等字样,一般情况下互联网用户在进入网页之后,其关注要素更多的是网页名称等网页版面信息,以互联网用户的一般认知能力很难使相关用户产生该网络域名对应网站的服务来源于“jiayougo”商标注册人的混淆。综上,虽然家有在线公司在近似的服务上使用了与家有购物公司注册商标有一定近似性的网络域名,但由于并不会导致相关互联网用户的混淆,所以并不构成侵权。

  【5】关于争议焦点二,因本院认为家有在线公司注册、使用“www.jiayou9.com”网络域名不构成侵害家有购物公司第6693601号“jiayougo”注册商标专用权,故对于本案一审判决确定的赔偿数额是否合理不再论述。

  综上所述,上诉人家有在线公司的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定,判决如下:

  一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民初69号民事判决;

  二、驳回家有购物集团股份有限公司的诉讼请求。

  本案一审案件受理费1300元、二审案件受理费1300元,共计2600元由家有购物集团股份有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  审判长朱进

  审判员秦娟

  审判员雷蕾

  二〇一七年九月十一日

  法院助理许文艳

  书记员刘紫寒

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