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避风塘公司与东涌码头公司不正当竞争案

时间: 2018-03-07
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  【基本信息】

  文号:(2007)民三监字第21-1号

  时间:2009年12月31日

  审级:再审

  法院:最高人民法院

  【法院观点提要】

  注:以下“1”代表判决书中第一个“本院认为”部分的第一段,以此类推。

  【1-当事人达成和解协议的,在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出明确的审查认定】上述和解协议系双方当事人自愿达成,不具有侵害国家利益、社会公共利益或者侵害案外人利益的情形,不违背当事人真实意思,也并不违反法律、行政法规禁止性规定。其中,对于协议中当事人一致认可"避风塘"已成为上诉人知名服务的特有名称的问题,虽与原审法院的有关认定不同,但根据本案现有证据和原审法院以及本院查明的有关事实,本院予以认可。首先,本案可以认定申诉人提供的餐饮服务在上海地区属于知名服务,对此双方当事人在原审以及本院审查中也均无实质性争议。其次,本案中"避风塘"一词除了具有地理概念上的"船舶避风港湾"的本意之外,还被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用,如"避风塘炒蟹"、"避风塘炒虾"、"避风塘茄子"等;同时,经过申诉人在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传,在上海地区的餐饮服务业中,"避风塘"一词同时具有识别经营者身份的作用,能够表明特定餐饮服务的来源;此外,二审法院有关"避风塘"已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称的认定,并无充分证据支持。因此,本案可以认定"避风塘"一词在上海地区也是申诉人提供的知名餐饮服务的特有名称。再次,被申诉人曾在店招牌匾和户外广告牌中使用"东涌码头避风塘料理"和"避风塘料理"字样以及在菜单中使用"走进渔家铜锣湾享受原味避风塘"的广告语,这些使用方式实际上都是在突出使用"避风塘"一词,既不是作为地理概念来使用,也并不是在作为特定菜肴名称的意义上使用,而是作为一种身份标识意义上的使用,容易造成消费者对其与申诉人的混淆、误认,已经超出了对"避风塘"一词的合理使用范畴。因此,被申诉人已经实际停止并在和解协议中承诺不再以上述方式使用"避风塘"一词,也确实体现了对申诉人有关民事权益的尊重。

  【判决原文】

最高人民法院

民事裁定书

  (2007)民三监字第21-1号

  申诉人(一审原告、二审上诉人):上海避风塘美食有限公司,住XXXX。

  法定代表人:程简,董事长。

  委托代理人:叶锡铭,该公司总经理。

  委托代理人:谷长生,上海市天宏律师事务所律师(2009年8月3日起解除委托)。

  委托代理人:钱元春,上海市天宏律师事务所律师(2009年8月3日起接受委托)。

  被申诉人(一审被告、二审被上诉人):上海东涌码头餐饮管理有限公司,住XXXX。

  法定代表人:梅新钧,董事长。

  委托代理人:蒋昊,上海市大道律师事务所律师(2009年8月28日起解除委托)。

  委托代理人:高培,上海市大道律师事务所律师(2009年8月28日起接受委托)。

  委托代理人:章琼怡,上海市大道律师事务所律师(2009年8月28日起接受委托)。

  上海避风塘美食有限公司(以下简称避风塘公司)诉上海东涌码头餐饮管理有限公司(以下简称东涌码头公司)不正当竞争纠纷一案,避风塘公司不服上海市高级人民法院于2003年6月18日作出的(2003)沪高民三(知)终字第50号民事判决和于2005年11月25日作出的(2005)沪高民三(知)监字第18号驳回再审申请通知,于2007年5月12日向本院提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查,分别于2008年4月22日和2009年9月2日两次公开询问了各方当事人。

  2002年7月26日,避风塘公司以东涌码头公司为被告向上海市第一中级人民法院提起诉讼称,避风塘公司于1998年9月15日经核准登记成立,并始终以"上海避风塘美食有限公司"的名称为社会提供餐饮服务;在经营过程中,其不仅加强内部管理,而且十分注重广告投入,使用"避风塘"进行对外宣传,不断强化了"避风塘"作为餐饮服务的名称和品牌形象;在获各项荣誉的同时,"避风塘"已成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。东涌码头公司从事的也是餐饮服务行业,并在其招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌上擅自使用"避风塘"字样,利用原告知名度获取非法利益。东涌码头公司的行为造成了消费者对原、被告的混淆,侵犯了原告享有的知名服务特有名称和企业名称的权利,同时也是一种虚假宣传,构成了不正当竞争。故诉请判令确认被告擅自使用"避风塘"的行为系不正当竞争行为;立即停止侵权行为;公开向原告赔礼道歉,消除影响;赔偿原告经济损失50万元。

  上海市第一中级人民法院一审审理查明:避风塘公司于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立,企业名称为"上海避风塘美食有限公司",经营范围为"饭,菜,酒,点心,冷饮,咖啡的堂吃......"。此后,避风塘公司又开设了打浦、静安、八佰伴3家分店。自1999年9月起,工商行政管理部门分别准许避风塘公司及其静安、打浦分店以"避风塘"、避风塘公司及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时,避风塘公司及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有"避风塘"及其汉语拼音的字样。避风塘公司于1999年12月1日成为上海市工商业联合会和上海市商会的会员。避风塘公司还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和"静安南京路风情露吧"特色景观奖等荣誉。避风塘公司的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和"2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会"优质月饼。《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对避风塘公司及其分店作过报道和刊登避风塘公司的广告。

  东涌码头公司于2001年8月7日注册登记成立,原名为"上海徐汇渔家铜罗湾餐饮管理有限公司"。2002年1月25日经上海市工商行政管理局核准变更企业名称为"上海东涌码头餐饮管理有限公司",经营范围为"餐饮管理、酒店管理,附设:分公司。(涉及许可经营的凭许可证经营)。"东涌码头公司的门面招牌及户外广告上印有"东涌码头避风塘"、"避风塘料理"等字样。在东涌码头公司使用的菜单上部标有"渔家铜锣湾"的字样,底部则印有"走进渔家铜锣湾享受原味避风塘"的广告语。此外,在我国香港特别行政区有多家餐饮企业在其企业名称中使用了"避风塘"的字样。

  避风塘公司在其对外的宣传资料上印有《<避风塘>的故事》,内容有:"'避风塘'是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于1862年)最为出名。......由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。......随着香港进一步的发展,避风塘受填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了'避风塘'美食加浪漫风情的全新感受。"

  上海市第一中级人民法院一审审理认为:东涌码头公司在其店招和户外广告上将自身企业名称中的字号"东涌码头"和"避风塘"一词同时使用,在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了"避风塘"一词,但未将"避风塘"作为东涌码头公司企业名称中的字号。东涌码头公司的行为不会使消费者对避风塘公司、东涌码头公司两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此,避风塘公司关于东涌码头公司侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。

  "避风塘"原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴,且随着香港的发展和对外交流,这类具有"避风塘"特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见,"避风塘"一词并非避风塘公司独创,而是在长时期、不断发展的经营活动中,逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。东涌码头公司在店堂的布置和对外提供餐饮服务时,使用"避风塘料理"等文字进行广告宣传,真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味,其行为不构成我国反不正当竞争法第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。

  知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者创先使用,并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。"避风塘"一词非由避风塘公司首先使用在餐饮业的经营活动中,作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,"避风塘"一词不能成为避风塘公司所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志,避风塘公司不能排斥其他经营者使用该文字。故避风塘公司认为"避风塘"一词系其独家享有的服务名称,东涌码头公司使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不能成立。

  据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)、(三)项、第九条第一款的规定,上海市第一中级人民法院于2002年12月25日以(2002)沪一中民五(知)初字第138号民事判决书判决:原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求,本院不予支持。一审案件受理费人民币10010元,由原告上海避风塘美食有限公司负担。

  避风塘公司不服一审判决,向上海市高级人民法院提起上诉,请求撤销一审判决,改判被上诉人东涌码头公司承担侵权责任。其主要上诉理由是:1、一审法院认定"避风塘"一词成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,属于对重大事实认定不清。"避风塘"三字是上诉人的字号,更是上诉人长达数年经营的品牌和形象,亦是上诉人服务的名称。它并非某类特色风味菜肴或经营方式的名称,更不是某种菜肴的烹饪方法的名称,也没有直接表明服务的质量和功能等特点。"避风塘"不是餐饮服务业的通用名称。2、一审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的。上诉人是上海餐饮市场中的知名企业,其服务名称"避风塘"是消费者判断、识别上诉人区别于其他餐饮同行的最重要标志。上诉人不反对合理地使用"避风塘",如以合理的方式阐述"避风塘"的原有含义,或者用于某个菜肴名称如"避风塘"草虾、"避风塘"茄子,但被上诉人的行为超出了合理使用的范围。被上诉人在其店招、橱窗、户外指引广告牌上以非常醒目的字样突出"避风塘",而且在"避风塘料理"中又将"避风塘"置于异常醒目的地位。同时被上诉人将"避风塘"与其字号连用,形成所谓"东涌码头避风塘料理"。至于"避风塘"字样的颜色(绿字黄底、绿字白底或者白字绿底),与上诉人相比也是如出一辙。被上诉人的行为不是合理使用,而是依靠他人已成名的商号和服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的"搭便车"行为。被上诉人印制的广告名片上印刷有"与众不同在东涌,首创特色避风塘"的广告语,"首创"特色"避风塘"应认定为虚假宣传。3、一审法院认为"避风塘"并非上诉人首先使用,不是特有服务名称,因此不能排斥其他经营者对该文字的使用。这种认定是错误的。由于上诉人长期将"避风塘"三字作为店名、服务名称经营,并进行大量广告宣传,而且与被上诉人相比,上诉人使用在先。"避风塘"三字除了表示小港湾这一固有含义外,还具备了标示上诉人所提供服务来源的第二含义,已经获得了显著性。而知名商品和服务的特有名称,不仅可以是由臆造词产生,也可以通过使用产生新的第二含义形成。4、被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。企业名称包括区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式等四个部分,字号是企业名称的核心内容,企业对其有专用权,其他企业无权擅自使用。被上诉人的行为构成对上诉人企业名称权的侵犯。

  被上诉人东涌码头公司答辩称,被上诉人在经营活动中使用"避风塘"文字的行为不构成虚假宣传的不正当竞争行为,"避风塘"不是上诉人所谓知名服务的特有名称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。

  上海市高级人民法院二审审理查明:上诉人避风塘公司在其对外宣传资料上刊印的完整《<避风塘>的故事》的内容为:"'避风塘'是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于一八六二年)最为出名。二十世纪六十年代开始,由于环境的污染,香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有鱼获,仅靠捕鱼难以为生,而这些渔民世代以大海为家,在如此特殊的居住环境下,从而对海产认识甚深,对海产的烹调另树独特风格。与此同时,由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘,每当夜幕低垂的时候,渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意,这些小艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等,还有一些歌舞艇上面有歌女演唱和乐师伴奏。市民纷纷到艇上饮食和娱乐、歌舞升平。全盛时期,营业艇多达数百艘,避风塘从而变成市民们夜生活的胜地,更是香港美食家经常光临的饮食好去处,并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展,避风塘受填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了'避风塘'美食加浪漫风情的全新感受。"一审判决认定的其他事实基本属实。

  上海市高级人民法院二审审理认为:根据上诉人避风塘公司在其《<避风塘>的故事》中的陈述,已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展的避风塘,源于在铜锣湾避风塘的渔民们所经营的其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效的特色海鲜,这些渔民世代以大海为家,对海产认识甚深且对海产烹调另树独特风格。故可以认定"避风塘"除了具有避风小港湾的原有含义外,也已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。一审法院认定"避风塘"一词已成为一类特色风味菜肴的名称并无不当。"避风塘"一词是否已经成为饮食经营方式的名称,并不影响本案的处理结果。上诉人以一审法院对重大事实认定不清为由请求撤销一审判决的上诉理由不能成立。

  由于"避风塘"是独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,经营包括提供"避风塘"特色风味菜肴餐饮服务的被上诉人东涌码头公司,在其门面招牌及户外广告上印有"东涌码头避风塘"与"避风塘料理"等字样、在使用的菜单底部印有"走进渔家铜锣湾享受原味避风塘"广告语,均是告诉消费者其所提供的餐饮服务的特色。被上诉人是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用"避风塘"一词的,其行为并不构成反不正当竞争法第九条所规定的虚假宣传。故上诉人认为一审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的上诉理由不能成立。至于被上诉人是否剽窃上诉人"避风塘"字样的颜色(绿字黄底、绿字白底或者白字绿底)以及是否在广告名片上印刷有"与众不同在东涌,首创特色避风塘"广告语而构成虚假宣传,与本案因使用"避风塘"字样所引发的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关,不属本案二审审查范围。

  知名服务的特有名称是指知名服务独有的与通用名称有显著区别的服务名称。即使上诉人所提供的服务可以被认定为知名服务,但由于"避风塘"已具有了烹调方法及菜肴名称的含义,且上诉人所提供的餐饮服务包括避风塘特色风味菜肴,故"避风塘"难以成为上诉人知名服务的特有名称。即使通过上诉人的经营,"避风塘"作为上诉人服务的名称获得了足够的显著性而可以被认定为是知名服务的特有名称,被上诉人在烹调方法及菜肴名称的含义上使用"避风塘"仍属合理使用,不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。因此,上诉人认为被上诉人的行为构成擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为的上诉理由不能成立。

  企业在其登记机关所在行政区域的同行业范围内对企业名称享有专用权。企业名称是作为市场主体的企业的标识,其中的字号是企业名称的核心组成部分。即使仅仅擅自使用企业名称中的字号,也可能造成消费者混淆或者可能混淆市场主体,从而侵害相应的企业名称权。但如果他人只是在字号字样的原有含义上合理地使用字号字样,企业名称权人就无权禁止。上诉人对其企业名称"上海避风塘美食有限公司"享有企业名称专用权,"避风塘"是上诉人企业名称中的字号。但"避风塘"具有避风小港湾和烹调方法及菜肴名称的原有含义,被上诉人的行为只是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用"避风塘"字样,且其使用方式并不违背餐饮行业标识服务特色的行业惯例,故上诉人无权禁止。上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其企业名称权的上诉理由不能成立。

  综上所述,上诉人避风塘公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条之规定,上海市高级人民法院于2003年6月18日以(2003)沪高民三(知)终字第50号民事判决书判决:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费人民币10,010元,由上诉人上海避风塘美食有限公司负担。

  二审判决后,避风塘公司向上海市高级人民法院申请再审,该院于2005年11月25日以(2005)沪高民三(知)监字第18号驳回再审申请通知书驳回了其再审申请。

  避风塘公司不服本案二审判决和前述驳回再审申请通知,向本院提出申诉称:1、二审判决在未咨询、参考餐饮业专业机构意见的情况下,错误认定"避风塘"是一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,属于定性错误,依法应予纠正。认定"避风塘"一词的性质,涉及对餐饮烹饪行业特定术语的专业认定。中国烹饪协会、上海市烹饪协会以及香港、台湾的饮食行业专业协会等机构出具的专业意见,及《中国烹饪百科全书》(中国大百科全书出版社,1995年版)中关于"烹调法是运用加热、调味等手段制成食品的技法"的解释一致认为,"避风塘"并非一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,且在中国饮食行业中从未出现过"避风塘"这种烹调方法。2、二审判决错误认定"避风塘"并非申诉人知名服务的特有名称。申诉人将"避风塘"一词作为字号和服务名称长期使用、经营和宣传,不仅成为上海市餐饮服务业的知名品牌,并且荣获中国烹饪协会颁发的"中华餐饮名店"称号。"避风塘"一词在申诉人的使用和经营过程中,除了"船舶避风港湾"的本意之外,另外产生了能够区别餐饮服务名称和来源的显著特征和特定含义,成为消费者判断和识别申诉人餐饮服务的关键性商业标识,即知名服务的特有名称。3、"避风塘"应当属于申诉人的企业名称,申诉人作为餐饮服务行业将"避风塘"作为自己的服务品牌,经过多年的管理与宣传已经建立了良好的企业形象,作为企业名称中的关键字号属于我国反不正当竞争法保护的企业名称。4、被申诉人对"避风塘"的使用行为是突出使用他人知名服务的特有名称和企业名称的不正当竞争行为。被申诉人与申诉人是相同行业相同地域的经营者,应当知道"避风塘"是申诉人的企业名称,但被申诉人在其店招、橱窗以及户外指引广告牌等多处突出使用"避风塘"字样,无论其使用范围和数量,还是使用内容、色彩和方式,都远远超出合理使用的界限,不仅违反诚信经营的商业原则,而且已经引起众多消费者的联想和误认,属于我国反不正当竞争法第五条第二项、第三项规定的擅自使用他人知名服务的特有名称和企业名称的不正当竞争行为。故,请求本院依法撤销(2003)沪高民三(知)终字第50号民事判决,再审改判支持申诉人在原审时提出的诉讼请求。

  被申诉人东涌码头公司答辩称:1、申诉人的再审申请违反我国民事诉讼法相关规定。申诉人于2007年5月12日向最高人民法院提出再审申请,无论是按照原民事诉讼法,还是按照2008年4月1日生效的新修订的民事诉讼法,均超过了法定的申请再审期限。2、申诉人混淆了企业名称和企业字号的关系,"避风塘"实际不是完整的企业名称。3、"避风塘"一词本身不是特有的商品,申诉人主张适用反不正当竞争法第五条第二项的规定,属于适用法律不当。

  本院审查查明:二审法院审理查明的事实属实。另查明:申诉人持有中国烹饪协会2002年11月颁发的抬头为"上海避风塘"的"中华餐饮名店"牌匾。在餐饮行业,有经营者普遍使用"避风塘炒蟹"、"避风塘炒虾"、"避风塘茄子"等,作为代表特色风味菜肴的菜品名称。在本院审查程序中,双方当事人一致确认被申诉人自2006年起就不再使用"避风塘"作为其商业标识;申诉人确认仅坚持主张被申诉人构成擅自使用申诉人知名服务的特有名称和企业名称两种不正当竞争行为,不再就虚假宣传问题主张权利。

  本院审查期间,双方当事人于2009年12月21日自愿达成包含如下主要内容的和解协议:1、"避风塘"作为申诉人的企业名称中的字号和服务标识,经申诉人的长期使用和广泛宣传,已具有广泛的知名度,成为申诉人特有的服务名称,被申诉人尊重申诉人对此享有的合法权益。2、被申诉人已停止并保证今后不再在其店招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌等处使用"避风塘"一词作为广告宣传(如"避风塘"、"避风塘料理"、"东涌码头避风塘料理"等等)。3、申诉人放弃对被申诉人的诉讼请求。4、非正当目的,任何一方不得对外披露和宣传本和解协议的内容以及本案情况,尤不得因商业目的向媒体公布,但司法机关用于公务活动的除外。4、本协议生效后,双方均应严格遵守,若有违约,应向守约方支付违约金人民币50万元。根据上述和解协议,申诉人随即向本院申请撤回申诉。

  【1】本院审查认为:上述和解协议系双方当事人自愿达成,不具有侵害国家利益、社会公共利益或者侵害案外人利益的情形,不违背当事人真实意思,也并不违反法律、行政法规禁止性规定。其中,对于协议中当事人一致认可"避风塘"已成为上诉人知名服务的特有名称的问题,虽与原审法院的有关认定不同,但根据本案现有证据和原审法院以及本院查明的有关事实,本院予以认可。首先,本案可以认定申诉人提供的餐饮服务在上海地区属于知名服务,对此双方当事人在原审以及本院审查中也均无实质性争议。其次,本案中"避风塘"一词除了具有地理概念上的"船舶避风港湾"的本意之外,还被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用,如"避风塘炒蟹"、"避风塘炒虾"、"避风塘茄子"等;同时,经过申诉人在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传,在上海地区的餐饮服务业中,"避风塘"一词同时具有识别经营者身份的作用,能够表明特定餐饮服务的来源;此外,二审法院有关"避风塘"已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称的认定,并无充分证据支持。因此,本案可以认定"避风塘"一词在上海地区也是申诉人提供的知名餐饮服务的特有名称。再次,被申诉人曾在店招牌匾和户外广告牌中使用"东涌码头避风塘料理"和"避风塘料理"字样以及在菜单中使用"走进渔家铜锣湾享受原味避风塘"的广告语,这些使用方式实际上都是在突出使用"避风塘"一词,既不是作为地理概念来使用,也并不是在作为特定菜肴名称的意义上使用,而是作为一种身份标识意义上的使用,容易造成消费者对其与申诉人的混淆、误认,已经超出了对"避风塘"一词的合理使用范畴。因此,被申诉人已经实际停止并在和解协议中承诺不再以上述方式使用"避风塘"一词,也确实体现了对申诉人有关民事权益的尊重。

  综上,申诉人与被申诉人达成的和解协议的内容并不违反法律规定,申诉人据此而在本案审查期间提出撤回申诉的请求,是依法处分自己的权利,本院予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十三条第一款之规定,裁定如下:

  准许上海避风塘美食有限公司撤回申诉。

  审 判 长        郃 中 林

  代 理 审 判 员    秦 元 明

  代 理 审 判 员    郎 贵 梅

  二〇〇九年十二月三十一日

  书 记 员        张   博

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